D. 16/10/2002 n. 27

- appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72, comma 4, oppure alle categorie generali, superi il 15% dell'importo complessivo dell'appalto; ovvero che il divieto di subappalto trovi applicazione per tutte le suddette lavorazioni, indipendentemente dai loro singoli importi, qualora l'importo di almeno una di esse superi il 15% dell'importo complessivo dell'appalto; ovvero ancora, che il divieto di subappalto si applichi soltanto per quelle delle suddette lavorazioni il cui importo, singolarmente considerato, superi il 15% dell'importo complessivo dell'appalto. Ciò posto, sembra all'Autorità che la prima interpretazione si traduca, in sostanza, in un divieto quasi assoluto di subappalto. La seconda interpretazione, pur non comportando l'effetto indicato, implica anch'essa un eccessivo irrigidimento del sistema, in quanto il divieto di subappalto riguarderebbe anche lavorazioni di importo molto limitato, con la conseguente necessità di un quasi obbligo per le imprese di partecipare alle gare costituendo raggruppamenti di tipo verticale. Sembra, quindi, che l'unica lettura della norma che sia coerente con quanto prescritto dal comma 3, dell'art. 18, della Legge n. 55/1990, - che prevede la subappaltabilità di tutte le lavorazioni previste dal bando diverse da quelle della prevalente - e con i principi comunitari richiamati nella citata sentenza del TAR dell'Emilia e Romagna, sia quella di cui alla terza delle indicate soluzioni, secondo cui il divieto di subappalto si applica alle sole lavorazioni, previste dal bando di gara oltre alla categoria prevalente, appartenenti alle categorie elencate nell'art. 72, comma 4, oppure alle categorie generali, il cui importo, singolarmente considerato, supera il 15% dell'importo complessivo dell'appalto; Interpretazione, quella indicata, che trova conferma nell'ultimo periodo trova conferma nell'ultimo periodo aggiunto dalla Legge n. 166/2002 al comma 7, dell'art. 13, della Legge n. 109/1994, secondo cui "per le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non può essere artificiosamente suddiviso in più contratti". La norma lascia intendere, infatti, che le lavorazioni indicate nel bando, oltre alla categoria prevalente, sono di due tipi: quelle subappaltabili e scorporabili in quanto di importo pari o inferiore al 15 per cento dell'importo complessivo dei lavori e quelle solo scorporabili in quanto di importo superiore al 15 per cento dell'importo complessivo dei lavori. Va precisato che la nuova normativa non ha inciso sul fatto che le lavorazioni delle categorie a qualificazione obbligatoria (secondo le indicazioni della tabella A allegata al Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000), indipendentemente se subappaltabili o non subappaltabili, debbono essere eseguite (sia come aggiudicatario e sia come subappaltatore) soltanto da imprese qualificate nella specifica categoria con la conseguenza che non esiste nessun problema per quanto riguarda la qualità dell'esecuzione. Restano, quindi, ancora valide le indicazioni in materia di bandi di gara e d'esecuzione dei lavori, fatto salvo quanto prima precisato in ordine al divieto di subappalto, contenute nella determinazione dell'Autorità n. 25 del 20 dicembre 2001. In merito al divieto di subappalto, si è posto anche il problema se lo stesso operi, nel presupposto prima precisato, nei riguardi delle sole lavorazioni indicate nel bando di gara oltre alla categoria prevalente che siano appartenenti all'elenco dell'art. 72, comma 4, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, o anche nei riguardi di quelle appartenenti alle categorie generali. L'Autorità ha espresso l'avviso, nella richiamata determinazione n. 25/2001, che il divieto operi anche nei riguardi delle categorie generali in quanto così va interpretato l'art. 74, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 ed in quanto le lavorazioni delle categorie generali presentano sicuramente aspetti tecnici non inferiori a quelli di molte delle lavorazioni di cui alla suddetta elencazione. A tal proposito si suggerisce alle stazioni appaltanti di specificare nei bandi di gara che, come è noto, costituiscono la lex specialis della stessa il suddetto avviso in modo che i concorrenti siano resi edotti delle specifiche regole per essa previste. Va infine precisato che sicuramente fra le categorie cui, nel presupposto prima specificato, si applica il divieto di subappalto è da ricomprendere la categoria OG11 in quanto questa è da considerarsi appartenente al-

F) In ordine alle modifiche apportate all'art. 17 della Legge n. 109/1994, è stato chiesto se le società di ingegneria possano partecipare alle gare d'importo inferiore alla soglia d'applicazione della disciplina comunitaria anche nel caso in cui le stesse siano state indette prima del 18 agosto2002. È stato chiesto, inoltre, se l'obbligo degli affidatari degli incarichi professionali di comprovare la propria regolarità contributiva (art. 17, comma 8, ultimo periodo) si applichi o meno alle gare indette prima del 18 agosto 2002 indicato. Infine, è stato formulato il quesito di come debba essere interpretata la disposizione (art. 17, comma 12-ter, ultimo periodo) che prevede, per la determinazione dei corrispettivi spettanti ai soggetti incaricati di redigere progetti, l'applicazione del Decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, fino all'emanazione d'un nuovo Decreto interministeriale. L'Autorità, in primo luogo, ritiene importante esprimere il proprio avviso sulla necessità che l'innalzamento della soglia per l'affidamento fiduciario non comporti un effetto negativo sul mercato dei servizi di ingegneria e, pertanto, invita le stazioni appaltanti a conformarsi alle indicazioni contenute nelle determinazioni dell'8 novembre 1999, n. 8, del 17 febbraio 2000, n. 5, del 5 aprile 2000, n. 17, del 27 dicembre 2000, n. 57, del 26 luglio 2001, n. 18, del 27 febbraio 2002, n. 3, del 16 luglio 2002, n. 16, del 24 luglio 2002, n. 18 e del 30 luglio 2002, n. 20, rispetto che ritiene ancora più indispensabile stante il nuovo limite per il suddetto affidamento fiduciario. Alle stazioni appaltanti spetta di osservare comportamenti concreti che non facciano discendere dall'affidamento fiduciario degli incarichi un loro frazionamento, con vanificazione del principio della concorrenza ed una cristallizzazione del mercato locale che rimanga riservato, sempre più, a progettisti già specializzati nell'ambito di intervento per precedenti rapporti con la stessa amministrazione. Ciò premesso, per quanto riguarda il primo quesito, va considerato che l'innovazione legislativa di cui all'art. 7 della Legge n. 166/2002 riproduce un indirizzo giurisprudenziale interpretativo già consolidato nel precedente sistema. Ne consegue l'incontestabilità del diritto alla partecipazione per le società indicate anche con riferimento alle gare il cui bando sia stato pubblicato prima della riforma. Analogamente di non difficile soluzione sembra il secondo dei formulati quesiti rispetto al quale, sulla base delle precedenti considerazioni in ordine agli effetti della successione di leggi nel tempo, sembra preferibile la tesi secondo cui vanno comunque rispettate le previsioni del bando di gara, con la conseguenza che le nuove norme non trovano applicazione per le gare già bandite al 18 agosto 2002. Per quanto riguarda, infine, il quesito concernente la determinazione dei compensi dovuti ai progettisti, va in primo luogo osservato che l'interpretazione della disposizione ha effetto anche con riferimento all'appalto integrato, (art. 19, comma 1-ter) per il quale l'ammontare delle spese per la progettazione va determinato in conformità alla normativa concernente le relative gare. Va poi rilevato che la richiesta di parere è motivata dal fatto che il Decreto 4 aprile 2001, cui si fa riferimento nell'ultimo periodo del nuovo comma 12-ter dell'art. 17, è stato annullato, integralmente e con efficacia erga omnes, con sentenza del TAR Lazio, sez. I, del 23 luglio 2002, n. 6552 e, quindi prima dell'entrata in vigore della Legge n. 166/2002, la cui pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale è avvenuta il 3 agosto 2002. L'annullamento è stato, poi, confermato con sentenza dello stesso TAR dell'8 agosto 2002, n. 7067 e, quindi, dopo la pubblicazione della Legge n. 166/2002 nella Gazzetta Ufficiale. Al riguardo, potrebbe sostenersi sia che il richiamo al Decreto indicato contenuto nell'ultimo periodo del comma 12-ter aggiunto all'art. 17 della Legge-quadro abbia comportato una sorta di "legificazione" dello stesso su cui non può avere inciso la sentenza di annullamento del TAR, con la conseguenza della sua perdurante applicazione fino all'emanazione del nuovo previsto Decreto interministeriale, sia l'inconfigurabilità di una "legificazione", per rinvio, di un provvedimento amministrativo annullato, per giunta antecedentemente all'entrata in vigore della Legge che allo stesso rinvia. A preferire tale ultima soluzione interpretativa sembra, indurre il fatto che la Legge n. 166/2002, pur avendo inserito nell'art. 17 della Legge-quadro il suddetto comma 12-ter, non ha soppresso il comma 14-ter dello stesso articolo, il quale stabilisce che, fino all'emanazione del Decreto previsto dall'art. 12-bis (che è poi quello annullato dal TAR), continuano ad applicarsi le tariffe professionali in vigore e cioè

G) Per quanto riguarda le modifiche apportate all'appalto integrato (art. 19, comma 1, lettera b), è stato richiesto se i concorrenti, in base alla nuova normativa, debbano possedere l'attestazione di qualificazione per la progettazione e per la costruzione, oppure possono partecipare alla gara con la qualificazione per sola costruzione. È stato chiesto, inoltre, se è sufficiente il possesso dell'attestazione di progettazione e costruzione, oppure è necessario anche la dimostrazione del possesso dei requisiti previsti per l'affidamento dei servizi di progettazione, o di requisiti progettuali individuati in via discrezionale dalla stazione appaltante. Infine, è stato formulato il quesito se, nel caso che il concorrente sia in possesso della attestazione di qualificazione per sola costruzione, i requisiti dei progettisti dallo stesso indicati o associati debbano essere quelli previsti per l'affidamento dei servizi di progettazione determinati sulla base dell'importo globale dell'appalto oppure sulla base di tale importo al netto delle spese di progettazione. Anche per l'appalto integrato l'Autorità, a parte ogni valutazione sul cambiamento rispetto alla precedente netta separazione tra progettazione e realizzazione dell'opera, precisa che spetta alle stazioni appaltanti osservare comportamenti che comunque ne comporti un impiego, in particolare sotto la soglia dei 200.000 euro, che non privilegi le esigenze della realizzazione delle opere e quindi delle imprese costruttrici rispetto a quelle esigenze che sono tutelate con la progettazione, e cioè la qualità delle opere e i loro costi e che non si determini un eccessivo contrarsi del mercato delle progettazioni esecutive, e ciò con attenta comparazione, per i piccoli lavori, tra uso dell'appalto integrato e natura degli interventi da realizzare. Per quanto riguarda il primo quesito, in base al combinato disposto dell'art. 3, commi 2 e 8, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e dell'art. 19, comma 1-ter, della Legge n. 109/1994, si può ritenere che, al fine di partecipare ad un appalto integrato, qualunque ne sia l'importo, i concorrenti possono essere in possesso sia della attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione, sia di quella per sola costruzione. In caso di possesso dell'attestazione per progettazione e costruzione, è necessario che la relativa classifica sia sufficiente a co prire la somma degli importi dei lavori, della sicurezza e della progettazione e che il concorrente sia inoltre in possesso dei requisiti previsti dall'art. 63, comma 1, lettera o) (nel caso che l'importo delle spese di progettazione sia compreso fra Euro 100.000 e la soglia di applicazione della disciplina comunitaria) oppure dall'art. 66 (nel caso che l'importo delle spese di progettazione sia pari o superiore alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. Nel caso, invece, del possesso dell'attestazione di sola costruzione oppure del possesso di attestazione per progettazione e costruzione ma in carenza degli ulteriori specifici requisiti in precedenza indicati, è necessario che la classifica dell'attestazione posseduta sia sufficiente a coprire la somma degli importi dei lavori e della sicurezza e che il concorrente indichi o associ un progettista e che il progettista indicato o associato possegga i requisiti specifici di cui alla lettera o) del primo comma dell'art. 63 o dell'art. 66 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. Con specifico riferimento, poi, a detti ultimi requisiti, si ritiene che gli stessi debbano essere quantificati, per quanto riguarda quelli di cui all'art. 66, comma 1, lettera a), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, con riferimento all'ammontare delle spese di progettazione esecutiva indicato nel bando di gara e per quanto riguarda quelli di cui all'art. 63, lettera o) e all'art. 66, comma 1, lettere b) e c), con riferimento all'importo dei lavori di ognuna delle classi e categorie cui si suddivide l'intervento, individuate sulla base delle elencazione contenute nelle vigenti tariffe professionali. Si ritiene, poi, che i requisiti medesimi, nel caso in cui il concorrente non indichi o associ un progettista, debbano essere dimostrati con riferimento ai progetti esecutivi redatti direttamente dalla struttura tecnica del concorrente stesso, determinando, ai fini del requisito di cui all'art. 66, comma 1, lettera a), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, i corrispettivi che sarebbero spettati, sulla base della tariffa professionale vigente al momento della redazione dei progetti, a professionisti non appartenenti alla suddetta struttura tecnica del concorrente medesimo.